09年自考国际私法笔记第十七章

第十七章　国际商事仲裁法

　　国际商事仲裁是指在国际商事活动中,当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议,将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理,并作出具有约束力的仲裁裁决的制度.

　　综观国际条约及各国立法与实践,对仲裁“国际性”的认定,一般有以下几种做法:（1）以单一的住所或惯常居所作为连结因素,当事人中至少一方的住所或惯常居所不在内国的,则为国际仲裁.（2）以国籍作为划分标准.即当事人中至少一方国籍是非内国国籍的,则为国籍仲裁.（3）以国籍、住所、合同履行地、仲裁地点以及标的物所在地等多种连结因素作为界定标准,只要上述连结因素中的几个或一个不在内国的,都是国际仲裁.如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》.法国可以说是采用多种连结因素界定仲裁国际性的典型国家.

　　中国关于仲裁国际性的界定有个变迁的过程,而现今则采取多种连结因素界定仲裁国际性的复合标准.包括当事人的国籍、住所、争议标的物和设立、变更或终止民（商）事法律关系的法律事实,涉及港、澳、台的商事仲裁,也可归为“国际”仲裁.

　　关于“商事”的界定存有争议.美国认为包括海事和商事；法国认为只限于商事.1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》取广义解释,认为包括一切契约性或非契约性商事关系中发生的种种争议.一般而言,多数国家对“商事”是尽可能作广义解释的.

　　依中国于1986年12月2日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时所作商事保留声明,中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约.

　　所谓“契约性或非契约性商事关系”,具体是指由于合同、侵权或根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系.

　　简述国际商事仲裁和国际民事诉讼的区别.

　　国际商事仲裁和国际民事诉讼都是解决国际商事争议的常用的有效方法,但二者有本质区别:

　　（1）就机构的性质而言,国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质,而审理国际民商事纠纷的法院,则是国家司法机关.

　　（2）就管辖权来源而言,国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意,建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议基础上；而法院审理国际民事诉讼的管辖权来自国家的强制力,是法律赋予的,并非当事人双方的授权.

　　（3）就审理程序的公开性而言,国际商事仲裁程序一般都是不公开进行；即使双方当事人要求公开审理,也仍由仲裁庭作出是否公开审理的决定；而法院审理国际民商事争议,除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外,原则上是必须公开进行的.

　　（4）就当事人的自治性而言,国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际民事诉讼中当事人的自治性.国际商事仲裁的双方当事人可以选择仲裁机构和组织形式（常设还是临时）,可选择仲裁地点、审理案件的仲裁员和仲裁程序.

　　（5）就审级制度而言,国际商事仲裁裁决一般实行一裁终局制.而国际民事诉讼则一般实行二审终审制.

　　对于国际商事仲裁的性质,学术界颇有争议,有的认为它只具司法权性质（司法权说）,有的认为它只具契约性质或自治性质（契约说或自治说）,第三种具有代表性的观点则认为国际商事仲裁兼有上述两种性质.

　　1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约.中国1986年12月决定加入该公约,1987年4月22日起对中国生效.

　　以仲裁机构的组成形式为标准,可以把仲裁分为临时仲裁和机构仲裁.

　　临时仲裁,又称特别仲裁,是指根据双方当事人的仲裁协议,在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁人临时组成仲裁庭,负责按照当事人约定的程序规则审理有关争议,并在审理终结作出裁决后即不再存在的仲裁.

　　临时仲裁与机构仲裁相比较,有较机构仲裁更大的自治性、灵活性及费用更低和速度更快等优点.

　　常设仲裁机构,是指依国际公约或一国国内法成立的,有固定的名称、地址、组织形式、组织章程、仲裁规则和仲裁员名单,并具有完整的办事机构和健全的行政管理制度,用以处理国际商事争议的仲裁机构.

　　以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准,可将仲裁分为依法仲裁和友好仲裁.

　　通常情况下仲裁庭都是依法仲裁的.

　　友好仲裁,也称友谊仲裁,是指在国际商事仲裁中,允许仲裁员或仲裁庭根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决.

　　是否进行友好仲裁主要取决于当事人的愿望与授权.同时,是否能进行友好仲裁还得受“仲裁地法”或有关国际公约的制约.

　　依双方是否为私人为标准,分为私人间仲裁和非私人间仲裁.私人间仲裁是指争议双方当事人均是自然人或法人的仲裁.非私人间仲裁是一方当事人为私人,另一方当事人为国家的仲裁.

　　解决投资争端国际中心是根据1965年签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》而设立的一个全球性的常设机构.成立于1966年,设在美国华盛顿.中心的宗旨是依照公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端提供调停和仲裁的便利,促进相互信任的气氛,借以鼓励私人资本的国际流动.中国1993年2月6日成为公约和中心的成员国.

　　中心的管辖权只限于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何“法律争端”.争端必须是有关法律权利或义务的存在与范围,或者是有关由于违反法律义务而作出赔偿的性质或范围.

　　仲裁庭一般由双方当事人同意任命的独任仲裁员或任何非偶数的仲裁员组成.

　　中心在进行仲裁时首先应适用双方当事人合意选择的法律；当事人未作选择或未能达成一致意见时,仲裁庭可以适用争议一方缔约国的法律,以及可能适用的有关国际法规则.在双方当事人授权时,仲裁庭还可依“公平和善意”进行裁决,即进行友好仲裁.

　　公约规定,仲裁庭应以其仲裁员的多数票对问题作出裁决,并且未经双方的同意,中心不得公布裁决.每一个缔约国应承认依照公约作出的裁决具有约束力.

　　国际商会仲裁院是附属于国际商会的一个全球性国际常设仲裁机构,总部设在法国巴黎.具有民间性质,有很大的独立性.中国已于1996年参加国际商会.仲裁院理事会和秘书处对提交仲裁的案件进行监督和管理,但其成员不得担任仲裁案件中的仲裁员或代理人.它管辖的范围十分广泛,任何国家的当事人,不管该国是否为国际商会的成员国,均可缔结协议将具有国际性的商业性争议提请国际商会仲裁院仲裁.就案件的性质而言,国际商会仲裁院的管辖范围几乎包括因契约关系而发生的任何争议.是目前世界上每年受案最多的一个常设仲裁机构.

　　国际商会仲裁院本身并不解决争议.

　　瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院成立于1917年,是斯德哥尔摩商会的一个专门处理商事争议的独立机构.在国际社会享有很高的声誉.已成为当今东西方国家间国际经济贸易仲裁的中心.

　　苏黎世商会仲裁院是瑞士苏黎世商会属下的一个国家性仲裁机构.管辖上不受当事人国籍、住所的限制.

　　英国伦敦国际仲裁院的海事仲裁更负盛名,世界各国的大多数海事案件都提请该院仲裁.对于提交给它的任何性质的国际商事争议都予以受理,而不管有关争议发生在哪个国家,跟英国是否有联系.

　　2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:仲裁委员会受理下列争议案件:（1）国际的或涉外的争议案件；（2）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件；（3）国内争议案件.

　　中国各地仲裁委员会在当事人自愿选择的情况下,有权受理涉外仲裁案件.

　　仲裁程序的法律适用:

　　各国立法与实践普遍允许国际商事仲裁中的双方当事人合意选择仲裁程序.

　　在国际商事仲裁中,在仲裁程序规则的适用上,虽然当事人是具有自主选择权的,但是不管怎样,仲裁并不是只受双方当事人共同意思表示的约束,在程序问题上,仍然要受到仲裁地法的支配.

　　在国际商事仲裁中,对实体问题的法律适用,有许多不同的地方.

　　（一）适用当事人合意选择的法律.

　　（二）当事人未选择法律时的法律适用.1、根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法.2、授权仲裁庭决定合同的法律适用.3、适用国际贸易惯例.4、根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则作出裁决.

　　仲裁协议是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议.仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理双方当事人的争议的依据.仲裁协议有国际商事仲裁的基石之说法.根据其表现形式的不同,主要可分为仲裁条款和仲裁协议书,以及其他表示提交仲裁的文件.

　　仲裁协议的内容.（一）提交仲裁的事项.（二）仲裁地点.仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及按哪一国的冲突规则来确定合同的实体法都有密切关系.仲裁地点在很大程度上决定了仲裁裁决的国籍.（三）仲裁机构.（四）仲裁规则.（五）仲裁的效力.为了便于双方当事人在合同中订立合格的仲裁条款,许多常设仲裁机构或其他有关机构多拟定示范仲裁条款,以备当事人采用.

　　仲裁协议的有效要件.（一）仲裁协议的形式.（二）仲裁协议当事人的行为能力.（三）争议事项的可裁性.是指当事人订立的仲裁协议中约定的提交仲裁的事项,必须是有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项.中国1994年《仲裁法》规定,对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷,以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁.

　　确认仲裁协议有效性的机构.1、仲裁机构.这是认定仲裁协议效力最主要、最普遍的机构.中国1994年《仲裁法》规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定；并且,此种异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出.2、法院.中国《仲裁法》规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定.一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定.

　　2000年最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》指出:当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖.当事人对仲裁委员会没有应当或者应当不明的,由被告所在地的中级人民法院管辖.

　　仲裁地法是确认仲裁协议有效性所适用的主要法律.仲裁地法对仲裁协议的约束主要体现在以下几个方面:第一,仲裁协议的形式.第二,仲裁协议的内容.第三,仲裁协议的可仲裁事项.

　　简述仲裁协议的法律效力.

　　根据有关国际条约和大多数国家的法律规定,一项有效的仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力:

　　1、对双方当事人具有严格的约束力,不得再向法院提起诉讼.

　　2、具有排除有关国家法院的管辖权的效力.如各国的仲裁立法和有关的国际条约都毫无例外地规定:一项有效的仲裁协议能排除法院的管辖权.

　　3、是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据.

　　4、是强制执行仲裁裁决的依据.无效的仲裁协议也是构成有关国家拒绝承认和执行有关裁决的理由之一.

　　简述仲裁条款自治理论.

　　目前最普遍的观点是,即使包括有仲裁协议的合同是无效

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