09年自考国际私法笔记第十六章

第十六章　国际民事诉讼法

　　一、民事诉讼中的国际因素主要有:诉讼当事人中有外国人；诉讼客体是涉外民事法律关系；引用的证据具有涉外因素；法院应适用外国法作为案件的准据法；诉讼请求是外国法院或其他机构的判决在内国的承认或执行；诉讼程序涉及的是国际司法协助问题等.

　　二、国际民事诉讼法的渊源:（一）国内立法.国际民事诉讼中的程序规则只适用法院地法.（二）国际条约.

　　三、在对外国人的民事诉讼地位方面,当今世界各国普遍采用国民待遇原则,即在国际民事诉讼中,赋予在本国境内的外国人享有和本国公民同等的民事诉讼权利并承担同等的民事诉讼义务.根据有关国际条约的规定,均及于难民和无国籍人,一般也及于外国法人和其他组织.

　　各国一般同时规定要以对等或互惠为条件.此种互惠或对等,一般是采取推定原则.

　　中国1991年《民事诉讼法第五条》规定:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务.外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则.

　　四、在解决外国人的民事诉讼权利能力问题时,除了在总体上明确应适用国民待遇外,还应注意以下几点:（1）从原则上说,外国人的民事诉讼权利能力通常是要由他们的属人法来决定的.（2）即使内国从法律上对外国人的实体民事权利加以某些限制,但这些限制并不必然同时要及于外国人的民事诉讼权利能力.（3）现在已有越来越多的国际条约,明确约定相互对缔约他方的公民和法人等的民事诉讼地位给予国民待遇.

　　五、外国人的诉讼行为能力.通常,各国在规定外国人的民事诉讼行为能力也是适用其属人法的同时,往往还作补充规定:即如果根据法院地法,有关的外国人有民事诉讼行为能力则不问其属人法规定如何,就认为外国人有民事诉讼行为能力.

　　中国的《民事诉讼法》及其他立法没有直接对外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用问题作出明确的规定.但根据中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第180条的规定,即:外国人的民事诉讼行为能力适用其本国法,但如依其本国法律为无民事行为能力,而依中国法律为有民事诉讼行为能力,则应认定该外国人在中国有民事诉讼行为能力.

　　六、诉讼费用担保,通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时,应被告的请求或依内国法律的规定,为防止其滥用诉讼权利,或防止其败诉后不支付诉讼费用,而由内国法院责令原告提供的担保.这种担保制度中的诉讼费用仅是指除了案件受理费以外的为进行诉讼所必需而应由当事人负担的实际开支,诸如当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费等.目前多数国家仍对未在国内设立住所或在国内没有财产的原告要求提供此种担保.

　　对于诉讼费用担保问题,中国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下互免担保的变迁过程.中国最高人民法院1984年发布的《民事诉讼收费办法（试行）》特别规定“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼,应当对诉讼费用提供担保”.目前中国已改为实行在互惠对等条件下的国民待遇原则.最高人民法院1989年通过的《人民法院诉讼收费办法》明文规定:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼,适用本办法.但外国法院对我国公民、企业和组织的诉讼费用负担,与其本国公民、企业和组织不同等对待的,人民法院按对等原则处理.

　　司法救助,也称为诉讼救助或法律援助.司法救助的范围要比诉讼费用减免的范围略大些.司法救助除了包括诉讼费用减免之外,还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等.根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》的规定,司法救助的范围还包括法律.

　　一国法院在作出是否给予外国当事人以司法救助时,通常要考虑下面几方面因素:（1）当事人确实没有支付诉讼费用的能力；（2）诉讼并非显然无胜诉希望；（3）当事人提出了诉讼费用减免的申请；（4）外国当事人国籍国跟内国有条约关系或互惠关系的存在.

　　中国对外国当事人实行的是互惠的国民待遇原则,为此,外国籍当事人交纳诉讼费用确有困难的,同样可以向中国人民法院申请缓交、减交或者免交.

　　1989年最高人民法院颁布的《人民法院诉讼收费办法》第27条也明确规定,当事人交纳诉讼费用确有困难的,可向人民法院申请缓交、减交或者免交.是否缓交、减交或者免交,由人民法院审查决定.1999年最高人民法院公布了《<人民法院诉讼收费办法>补充规定》,要求人民法院根据案件具体情况决定当事人缓交、减交或者免交诉讼费用.

　　此外,最高人民法院于2000年发布了《关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》.内容是,第二条:司法救助,是指人民法院对于当事人为维护自己的合法权益,向人民法院提起民事、行政诉讼,但经济确有困难的,实行诉讼费用的缓交、减交、免交.当事人符合本规定第二条并具有下列情形之一的,可以向人民法院申请司法救助:

　　（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；

　　（二）孤寡老人、孤儿和农村“五保户”；

　　（三）没有固定生活来源的残疾人、患有严重疾病的人；

　　（四）国家规定的优抚、安置对象；

　　（五）追索社会保险金、劳动报酬和经济补偿金的；

　　（六）交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人,请求赔偿的；

　　（七）因见义勇为或为保护社会公共利益致使自己合法权益受到损害,本人或者近亲属请求赔偿或经济补偿的；

　　（八）进城务工人员追索劳动报酬或其他合法权益受到侵害而请求赔偿的；

　　（九）正在享受城市居民最低生活保障、农村特困户救济或者领取失业保险金,无其他收入的；

　　（十）因自然灾害等不可抗力造成生活困难,正在接受社会救济,或者家庭生产经营难以为继的；

　　（十一）起诉行政机关违法要求农民履行义务的；

　　（十二）正在接受有关部门法律援助的；

　　（十三）当事人为社会福利机构、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村、社会救助站、特殊教育机构等社会公共福利单位的；

　　（十四）其他情形确实需要司法救助的.

　　它还对司法救助的提出、受礼和审查及减交比例等作了规定.

　　根据《民事诉讼法》第5条和《人民法院诉讼收费办法》第35条的规定,中国对外国当事人实行的是互惠的国民待遇原则,为此,外国国籍当事人交纳诉讼费用确有困难的,同样可以向我国人民法院申请缓交,减交或者免交.此外,我国跟外国缔结的司法协助条约或协定对诉讼费用的减免一般均作了专门规定.

　　各国一般都规定,外国当事人如果想要委托律师代为诉讼行为,只能委托在法院地国执业的律师担任诉讼代理人.

　　领事代理是指一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定,在其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼,以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益.1963年订立的《维也纳领事关系公约》就明确肯定了领事代理制度.

　　中国《民事诉讼法》规定:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师.该法还规定:在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力.

　　中国最高人民法院于1992年分布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定:涉外民事诉讼的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权.涉外民事诉讼中,外国驻华使、领馆授权其本馆官员,在作为当事人的本国国民不在中国领域内的情况下,可以以外交代表身份为其本国国民在中国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼.

　　国际民事管辖权:是指一国法院依据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格.行使国际民事管辖权的法律根据是国际条约和国内立法.

　　在国际民事诉讼中,管辖权问题有着十分重要的意义.首先,正确解决国际民事管辖权,关系到维护国家的主权,管辖权是国家主权在涉外民事司法程序中的必然延伸和表现.其次,正确解决国际民事管辖权,既关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时、有效的保护,也关系到国家国际民商事交流的正常发展.第三,正确解决国际民事管辖权是进行国际民事诉讼程序的前提.最后,正确解决国际民事管辖权,不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动,也有利于判决的域外承认与执行,推进民商事领域的国际司法合作与协助.

　　国际民事管辖权有直接管辖权和间接管辖权之分.

　　普通管辖又称一般管辖,它是以被告住所或惯常居所、居所所在国为管辖依据的,实行的是通常所称的“原告就被告原则”.特别管辖多为弥补普通管辖之不足或对某些种类的案件得作变通之处理而依住所之外的连结因素所定的管辖.

　　如果以法律直接规定和任意选择为标准,国际民事管辖可分为专属管辖和任意管辖以及排除管辖.

　　专属管辖是指根据国际条约和国内法的规定,对某些具有特别性质的涉外民事案件强制规定只能由特定国家的内国法院行使独占排他的管辖,而不承认任何其他国家的法院对此类涉外民事案件具有管辖权.

　　世界各国对涉及内国国家的案件,应适用国家安全法规的案件,以及涉及本国不动产、国民身份及本国专利的案件等,往往要由自己的法院行使专属管辖权.

　　平行管辖,亦称为任意管辖或选择管辖,是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时,并不否认外国法院对此类案件的管辖权.在平行管辖中,可由原告选择向内国或外国法院起诉.平行管辖多适用于连结因素复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件.

　　与专属管辖相对立的是排除管辖.排除管辖是指根据国际条约和国内法的规定,有关内国法院得拒绝行使对某些涉外民事案件的管辖.

　　为求减少国际民事管辖权的积极冲突和消极冲突,促进国际民事管辖权的协调,对专属管辖与排除管辖的范围宜尽可能缩小,同时扩大平行管辖的范围.

　　法定管辖是指根据法律的规定,对某类涉外民事案件明确规定只能由某些或某个法院行使管辖权.

　　协定管辖即双方当事人在争议发生前、后用协方式确定他们间的争议由那一个国家的法院管辖.多在合同关系中采用.

　　尽管国际社会普遍承认协议管辖,但并不意味着所有类型的涉外民事案件的当事人都可以通过协议选择管辖法院.

　　应诉管辖即原告向法定管辖以外本无管辖权的法院起诉,但被告应诉而未对管辖表示异议所形成的管辖权.

　　协议管辖与应诉管辖当在第一审中作出,至于上诉审中当事人则不能另行选择其他

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