自考民事诉讼法内容串讲二十六

第二十六章 送达、期间、财产保全和涉外仲裁

　　一、复习建议

　　本章是重点章，在历年考试中均有多涉及，建议学员进行基础性掌握。从题型来讲包括选择题。

　　二、本章重要知识点

　　第一节 涉外民事诉讼中的送达

　　对不居住在我国领域内的当事人，无论其是否属于外国国籍，都必须依照《民事诉讼法》第四编第二十五章第245条规定的方式送达，可以采取以下七种方式送达。

　　「例题」涉外民事诉讼送达中，必须适用涉外民事诉讼特别规定的送达方式的情形是（ ） （2008年10月单选题）

　　A.无国籍的当事人

　　B.外国籍的当事人

　　C.临时出境旅游的中国籍的当事人

　　D.不居住在我国领域内的当事人

　　「答案」D

　　「解析」对不居住在我国领域内的当事人，无论其是否属于外国国籍，都必须依照涉外民事诉讼特别规定的方式送达

　　一、依照国际条约规定的方式送达

　　二、通过外交途径送达

　　如果受送达人所在国同我国没有订立双边司法协助条约，也不是《海牙公约》的缔约国或参加国，则通过外交途径送达。

　　通过外交途径送达有两个前提：

　　1、送达国与受送达国没有订立双边司法协助条约，并不都是《海牙公约》的缔约国；

　　2、送达国与受送达国之间应该是有外交关系的。

　　三、委托我国驻受送达所在国的使领馆代为送达

　　四、向有权接受送达的诉讼代理人送达

　　五、向代表机构或分支机构、业务代办人送达

　　六、邮寄送达

　　我国《民事诉讼法》第245条第1款第6项规定：“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。”

　　七、公告送达

　　我国《民事诉讼法》第245条第7项规定，公告期为6个月，满6个月即视为送达。

　　「例题」在涉外民事诉讼中，对于不居住在我国境内的外国当事人，可以采取的送达方式有（　　　） （2008年1月多选题）

　　A.依照国际条约规定的方式送达 B.通过外交途径送达

　　C.委托我国驻外使领馆代为送达 D.邮寄送达

　　E.公告送达

　　「答案」ABCDE

　　第二节 涉外民事诉讼的期间

　　当事人不在我国领域内居住的，适用《民事诉讼法》第四编第二十五章有关期间的特别规定。

　　一、被告和被上诉人的答辩期间

　　居住在国外的被告、被答辩人提出答辩的法定期间为30日。被告如有特殊情况需要延长期限的，必须由人民法院作出是否准许的决定。

　　二、上诉期间

　　居住在我国领域内的当事人，不论其是否为外国国籍，上诉期均是判决为15天，裁定为10天。居住在我国领域外的当事人，不论其是否为外国国籍，上诉期均为30天。

　　三、审结期限

　　第一审不受6个月内审结的限制；第二审以判决审结的案件不受3个月审结的限制，第二审对裁定的上诉案件不受30日内作出终审裁定的限制。

　　「例题」下列属于涉外民事诉讼期间规定的是（ ） （2007年1月单选题）

　　A.当事人在判决书送达之日起15日内提起上诉

　　B.审结案件的期限不受限制

　　C.被告在收到起诉状副本之日起l5日内提交答辩状

　　D.法院在7日内决定是否受理起诉

　　「答案」B

　　第三节 涉外财产保全

　　涉外民事诉讼中的财产保全，是指在可能因涉外民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因，使将来法院的判决或者仲裁裁决不能执行或者难以执行时，人民法院根据申请人的申请，责令被申请人提供担保或者扣押财产的一种制度。

　　一、财产保全的申请

　　《民事诉讼法》第249条规定：“当事人依照本法第92条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第93条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。”

　　涉涉外财产保全的不同之处体现为：

　　（1）在涉外财产保全中，人民法院不依职权进行保全。

　　「例题」涉外财产保全的开始是根据（ ） （2009年10月单选题）

　　A.当事人申请

　　B.人民法院依职权主动采取

　　C.当事人申请或者人民法院依职权主动采取

　　D.人民法院审判庭向执行庭请求

　　「答案」A

　　（2）诉前财产保全后，申请人提起诉讼的期间不同。在国内民事诉讼中，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。而在涉外民事诉讼中，人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30日内提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

　　第四节 涉外仲裁与涉外民事诉讼

　　一、涉外仲裁与诉讼的平行管辖

　　《民事诉讼法》第255条第1款规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”

　　1、有仲裁协议或者仲裁条款则意味着法院没有管辖权。

　　2、如果没有仲裁协议或仲裁条款，一切有涉外因素的民事案件，都应当由人民法院管辖。

　　二、涉外财产保全的协助

　　在财产保全问题上，涉外仲裁与涉外诉讼体现为协助关系。在涉外仲裁中如需要采取财产保全措施，应由人民法院决定是否采取。仲裁委员会可以根据当事人的申请和我国《民事诉讼法》第256条的规定，提请被诉人财产所在地或者仲裁机构所在地的我国人民法院作出关于保全措施的裁定。

　　「例题」在涉外仲裁中，当事人申请采取财产保全的，涉外仲裁机构应当将当事人的申请（ ） （2009年1月单选题）

　　A.提请被申请人住所地或者财产所在地的人民法院裁定

　　B.提请申请人住所地或者被申请人财产所在地的人民法院裁定

　　C.直接立即开始执行

　　D.提请被申请人财产所在地或者仲裁机构所在地的人民法院裁定

　　「答案」D

　　「解析」在涉外仲裁中如需要采取财产保全措施，应由人民法院决定是否采取。仲裁委员会可以根据当事人的申请和我国《民事诉讼法》第256条的规定，提请被诉人财产所在地或者仲裁机构所在地的我国人民法院作出关于保全措施的裁定。

　　「例题」在涉外仲裁中，当事人申请财产保全的，由（ ） （2011年1月单选题）

　　A.法院作出裁定，交涉外仲裁机构执行

　　B.涉外仲裁机构作出裁定，再由法院执行

　　C.涉外仲裁机构提交法院，由法院裁定并执行

　　D.涉外仲裁机构作出裁定并执行

　　「答案」C

　　三、涉外仲裁裁决的执行

　　（一）仲裁裁决的效力

　　1、仲裁裁决的执行机构不是仲裁机构，而是人民法院。

　　2、涉外仲裁裁决是一裁终局，不得上诉，也不得另行向法院起诉。

　　3、仲裁裁决的执行由当事人向人民法院提出申请，管辖法院是被申请人住所地或者财产所在地中级法院。

　　4、如果有关财产不在我国境内，则需要根据《纽约公约》向财产所在国申请承认与执行仲裁裁决。

　　「例题」涉外仲裁机构的裁决发生法律效力后，一方当事人不履行的，对方当事人可以向下列哪个机构申请执行？（ ） （2006年1月单选题）

　　A.该仲裁机构住所地的中级人民法院

　　B.被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院

　　C.作出裁决的机构

　　D.上级仲裁机构

　　「答案」B

　　「例题」对于我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，当事人可以申请执行的法院是（　　　）（2008年1月单选题）

　　A.仲裁委员会所在地的基层人民法院 B.财产所在地的基层人民法院

　　C.仲裁委员会所在地的中级人民法院 D.财产所在地的中级人民法院

　　「例题」下列关于我国涉外仲裁机构作出的裁决的执行管辖的表述，正确的是（ ） （2010年1月单选题）

　　A.只能由债务人住所地的中级法院管辖

　　B.只能由被执行财产所在地的中级法院管辖

　　C.由债务人住所地或者被执行财产所在地的基层法院管辖

　　D.由债务人住所地或者被执行财产所在地的中级法院管辖

　　「答案」D

　　（二）仲裁裁决申请执行的审查和处理

　　人民法院对涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一般不主动进行审查，只有当一方当事人申请执行时，如被执行人申辩有《民事诉讼法》第258条第1款规定的情形之一的，即进行审查：

　　（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面协议的；

　　（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

　　（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

　　（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

　　人民法院对被执行人的申辩进行审查后，根据审查结果裁定不予执行或者驳回申辩。只有在《民事诉讼法》第258条第2款规定的情形下，即人民法院在执行中发现并认定执行该裁决违背社会公共利益的，可以不依当事人的请求，依职权作出裁定不予执行。

　　「例题」中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，在执行过程中，如果被申请人申辩所裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的，人民法院应当（ ） （2008年10月单选题）

　　A.根据被执行人申辩进行审查，属实的判决不予执行

　　B.根据被执行人申辩进行审查，属实的裁定不予执行

　　C.可以不依当事人的申请，依职权判决不予执行

　　D.可以不依当事人的申请，依职权裁定不予执行

　　「答案」B

　　「例题」根据我国民事诉讼法的规定，下列有关涉外仲裁的说法正确的是（ ） （2006年10月单选题）

　　A.仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人不可以重新申请仲裁

　　B.涉外经济贸易中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款，仍然可向人民法院起诉

　　C.对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行

　　D.经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人仍有权向人民法院起诉

　　「答案」C

　　「解析」《民事诉讼法》第259条规定：“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”故A错误。涉外经济贸易中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款，则排除法院的管辖权。故B不正确。《民事诉讼法》第258条第2款规定：人民法院在执行中发现并认定执行该裁决违背社会公共利益的，可以不依当事人的请求，依职权作出裁定不予执行。故C正确。仲裁实行一裁终局，经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。故D错误。

　　「例题」根据我国民事诉讼法的规定，下列说法正确的是（ ） （2009年10月单选题）

　　A.仲裁裁决经人民法院裁定不予执行后，当事人不可以重新申请仲裁

　　B.涉外经济贸易中发生的纠纷，尽管当事人没有订立仲裁条款或仲裁协议，仍然可以向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁

　　C.经我国涉外仲裁机构裁决后，当事人如果不服，不能向其他仲裁机构申请仲裁，但可以向人民法院起诉

　　D.当事人申请人民法院执行涉外仲裁机构的裁决，经被执行人申辩，如果作出该仲裁裁决的仲裁庭的组成或仲裁的程序与仲裁规则不符的，人民法院应当裁定不予执行

　　「答案」D

　　「解析」民事诉讼法第二百五十七条 经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。故C错误。

　　第二百五十八条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

　　（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

　　（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

　　（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

　　（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

　　人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

　　故D正确。

　　第二百五十九条 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。故A错误

　　如果没有仲裁协议或仲裁条款，一切有涉外因素的民事案件，都应当由人民法院管辖，故B错误。

　　32、（多选题）根据我国民事诉讼法规定，涉外民事诉讼中关于期间的特别规定适用于下列哪些当事人？（ ）

　　A.居住在我国领域内的外籍当事人

　　B.居住在我国领域外的外籍当事人

　　C.居住在我国领域内的中国籍当事人

　　D.居住在我国领域外的中国籍当事人

　　答案： BD

　　解析：涉外民事诉讼的期间适用于当事人不在我国领域内居住的人，而不管其国籍如何。